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Die Vorschrift lautet: "Der Verkäufer kann die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dabei sind insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden könnte. Der Anspruch des Käufers beschränkt sich in diesem Fall auf die andere Art der Nacherfüllung; das Recht des Verkäufers, auch diese unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern, bleibt unberührt."
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Der Käufer hat – das setzt diese Norm voraus – grds. ein Recht zu bestimmen, in welcher Art der Verkäufer Nacherfüllung leisten muss, wenn z.B. das neu gekaufte Kfz einen Mangel aufweist. Er kann dann das Autohaus grds. anweisen zu reparieren oder das mangelhafte Fahrzeug gegen ein mangelfreies Fahrzeug zu tauschen. Dass dies – gerade bei geringfügigen Mängeln – unter Umständen zu unhaltbaren Ergebnissen führen kann, hat der Gesetzgeber erkannt und das Wahlrecht des Käufers hier unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten eingegrenzt. Der Verkäufer kann sich hier ggf. darauf berufen, dass z.B. der Austausch für ihn mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden wäre ggü. einer anderweitig ganz einfachen und günstigen Mangelreparatur.
Wenn § 439 Abs.3 BGB greift und sich der Verkäufer auch darauf beruft (!), so muss er nur reparieren und nicht tauschen.
Im vom BGH zu beurteilenden Fall leaste der Kläger im August 2009 einen Neuwagen und verlangte später vom Autohaus, das das Fahrzeug geliefert hatte, aus abgetretenem Recht der Leasinggeberin unter Berufung auf verschiedene Mängel des Fahrzeugs Nacherfüllung durch Austausch/Neulieferung. Das Landgericht Regensburg sprach dem Käufer dieses Recht ab, worauf dieser Berufung zum Oberlandesgericht Nürnberg einlegte und dort Erfolg hatte. Das wollte das Autohaus nicht akzeptieren und zog weiter zum BGH. Das oberste Gericht gab wieder dem Autohaus recht und hielt das Verweigerungs- recht nach § 439 Abs. 3 BGB für einschlägig. Streitpunkt war hier im Wesentlichen, dass das Autohaus auf die vorgerichtliche Aufforderung des Käufers, nachzuerfüllen, alle behaupteten Mängel bestritten und gar keine Art der Nacherfüllung (weder Reparatur noch Neulieferung) durchführen wollte. Erst im weiteren Prozessverlauf stellte sich heraus, dass das Kfz wirklich mangelhaft war und daher Nacherfüllung geschuldet wäre. Daraufhin berief sich der Verkäufer erst auf § 439 Abs.3 BGB. Der BGH erklärte dazu nun entgegen der Auffassung der Vorinstanz, dass das vorherige Bestreiten der Mängel es keineswegs verhindere, dass sich das Autohaus auch später im Prozess noch auf § 439 Abs. 3 BGB stützt, wenn klar ist, dass ein Mangel vorliegt und die weiteren Voraussetzungen des Verweigerungsrechts (unverhältnismäßiger Kosten etc.) vorliegen.
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ALSO: In jeder Phase des Mängelrechtsstreites sollte das Autohaus diese Einrede im Blick halten, da man mit ihr ggf. auch in einem zu Ungunsten des Verkäufers laufenden Verfahren (nachteiliges gerichtliches Gutachten usw.) noch "Schlimmeres verhindern“" kann.
